Эксклюзивность в договоре

Эксклюзивное право: ограничение правоспособности или воля сторон договора?

Договор с условием о запрете стороне совершать действия, предусмотренные договором, в отношении третьих лиц является не такой уж редкостью. С одной стороны, ограничение, скажем, для исполнителя оказывать услуги кому-то помимо заказчика выглядит как ущемление его прав. Однако судебная практика содержит иные выводы.

Структура договоров определенного типа, как правило, более-менее однотипна: стандартный гражданско-правовой договор состоит из преамбулы, существенных условий, положений об ответственности и порядке урегулирования споров, заключительной части и реквизитов. Что касается содержания определенных положений, то в нем допускаются различные вариа­ции. В отдельных случаях договор может содержать нестандартные для данного вида договоров условия.

Так, к примеру, стороны могут указать в договоре адреса своей электронной почты, включив условие о том, что вся переписка и обмен до­кумен­тами посредством e-mail имеет для них обязательную силу. Или же оговорить положение об обязаннос­ти одной стороны возместить контрагенту суммы штрафов, наложенных на последнего в связи с исполнением им обязательств по договору.

Нередко в договорах можно встретить и упоминания об эксклюзивности. К примеру, исполнитель принимает на себя обязательство оказать те или иные услуги на эксклюзивной основе. Каково значение такого условия? Имеет ли оно какую-либо силу или носит исключительно информационный характер, включается в контракт просто так, для «красного слова»?

Возможность заключения договоров с условием об эксклюзивности следует из принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ). Согласно ему участники делового оборота вправе заключать любые договоры, в том числе смешанные и непоименованные. Они могут включать в свои договоры любые не противоречащие закону условия. Суть эксклюзивного права заключается в том, что сторона договора, которая его предоставляет, должна воздерживаться от заключения аналогичных договоров с другими лицами. При этом эксклюзивное право может быть предоставлено любой из сторон соответст­вующего договора. В договоре поставки, например, поставщик или покупатель могут взять на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с третьими лицами.

Кроме того, стороны договора могут взять на себя данное обязательство одновременно. Контрагент стороны, принявшей на себя такую обязанность, вправе требовать от нее ее надлежащего исполнения. Только сторона, которой предоставлено эксклюзивное право, может осуществлять действия для контрагента, предусмотренные в договоре. Стороны вправе предусмотреть неустойку за нарушение эксклюзивного права (постановление ФАС Московского округа от 13.03.2012 по делу № А40-55068/11-34-488), вправе прекратить его отступным или новацией. Эксклюзивное право не может быть уступлено отдельно от прав и обязаннос­тей стороны по договору о его предоставлении, поскольку оно неразрывно связано с такими правами и обязанностями.

Эксклюзивное право, предоставленное добровольно, не ограничивает правоспособность

Принятое в результате предоставления эксклюзивного права обязательство не заключать аналогичные договоры с третьими лицами не может рассматриваться как ограничение правоспособности коммерсанта. Автономия его воли в этом случае не нарушается, поскольку обязательство он принимает на себя добровольно, а само ограничение носит временный характер, так как действует в пределах срока соответствую­щего договора. Данный вывод был подтвержден в п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений ГК РФ о кредитном договоре, утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147. В Обзоре в качестве эталона приводилось дело, в котором кредитным договором была установлена обязанность заемщика воздерживаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок. При этом действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени были конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками. Кроме того, принятие заемщиком на себя таких обязанностей было связано с получением им имущественного блага — кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения. Суд счел, что включение в кредитный договор подобных условий не было направлено на ограничение правоспособности или дее­способности ответчика.

Выгода для стороны, предоставляющей эксклюзивное право, состоит в получении платы от контрагента в большем объеме, нежели ей причиталось бы по основному договору без предоставления эксклюзивного права. Для стороны, которая данное право получает, преимущество заключается в возможности расширения клиентской базы, увеличении объема и территории продаж своих продуктов и др.

В ряде случаев возможность заключать договоры с условием об эксклюзивности (далее — эксклюзивное условие) предусмотрена непосредственно в законе. Не упоминается сам термин «эксклюзивный», но речь идет именно о таком праве. Ряд таких случаев обозначен в таблице.

Эксклюзивные условия, кроме того, могут быть включены и в обычный договор при отсутствии специального указания на это в законе. Наличие в до­говоре такого условия изменяет его правовую природу — он становится смешанным. Помимо основного договора он включает также обязательство о предоставлении эксклюзивного права (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Отличительной чертой смешанного договора является то, что к нему в соответствующих частях применяются правила о тех догово­рах, элементы которых в нем содержатся, если иное не следует из его существа или соглашения самих сторон.

Таким образом, стороны смешанного договора вправе изменить привычные правила, блокировать те из них, которые не отвечают их договореннос­тям, если это не будет нарушать закон. К примеру, в договоре возмездного оказания услуг заказчик вправе в любое время в одностороннем порядке отказаться от него с оплатой исполнителю фактически понесенных расходов. Данный договор можно наполнить другими элементами, в частности, эксклюзивным условием. В этом случае применение правил об одностороннем отказе заказчика от договора не допускается, если это не отвечает существу такого смешанного договора. Для наглядности приведем спор, в котором суд квалифицировал до­говор возмездного оказания услуг с условием об эксклюзивности смешанным и исходя из этого отказал в удовлетворении требований о признании некоторых его положений недействительными.

По условиям договора исполнитель обязался оказать услуги по утилизации золошлаковых материалов, а заказчик — принять такие услуги и оплатить их. При этом вся продукция, получаемая исполнителем в ходе утилизации материалов, является его собственностью. Для исполнения обязательств исполнитель также принял от заказчика оборудование, помещение и территорию и помимо этого обязался содержать, выполнять текущие и капитальные ремонты и модернизацию объектов полученного технологичес­кого комплекса своими силами за счет заказчика.

В договоре также было установлено эксклюзивное право исполнителя на оказание рассматриваемых услуг, а растор­жение договора допускалось с уведомлением контрагента за 12 месяцев до даты предполагаемого расторжения при условии выплаты неустойки за расторжение договора пропорционально количеству месяцев, оставшихся до окончания срока действия договора.

Заказчик обратился в суд, полагая, что условие договора о неустойке не соответствует положениям ГК РФ, которые предусматривают право сторон договора возмездного оказания услуг отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке при возмещении другой стороне понесенных расходов или причиненных убытков (ст. 779, 782), а потому является недействительным. Однако арбитражный суд первой инстанции, а затем апелляционный и кассационный суды в удовлетворении требований отказали. По их мнению, спорный договор не мог быть квалифицирован только как договор возмездно­го оказания услуг, поскольку при исполнении договора экономически значимый результат в виде оказания услуг ответчиком по утилизации промышленных отходов получал не только истец, но и ответчик, приобретающий право собственности на продукцию, получаемую в результате переработки шлаков.

Спорным договором было предусмотрено, что исполнитель обладает эксклюзивным правом на оказание услуг по утилизации золошлаковых материалов и их компонентов, а заказчик не вправе предоставлять такое эксклюзивное право третьим лицам. За предоставленное эксклюзивное право пользования золошлаковыми материалами исполнитель должен уплачивать заказчику вознаграждение ежеквартально равными платежами. Таким образом, договор являлся смешанным и включал условия договора возмездного оказания услуг, а также обязательства по приему-передаче необходимого для оказания услуг технологического комплекса, обязательства по осуществлению исполнителем технического обслуживания, текущего, капитального ремонта и модернизации объектов технологического комплекса за счет заказчика, по передаче золошлаковых материалов в собственность исполнителя.

Выплата исполнителю фактически понесенных им расходов не компенсировала бы того ущерба, который мог быть причинен ему в случае одностороннего отказа от договора по воле заказчика, и могла в значительной мере лишить исполнителя того, на что он рассчитывал. При расторжении договора исполнитель лишился бы не только права на получение денежных средств в счет оплаты оказанных им услуг, но и возможности приобретать в собственность продукцию, образующуюся в результате утилизации материалов.

Судьи обратили внимание на то, что неустойка является не только мерой ответственности, но и способом обеспечения исполнения обязательства (ст. 329 ГК РФ). Применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств объясняется тем, что она представляет собой средство компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. Потому неустойке свойственны предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора, а также возможность взыскания неус­тойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер. Кроме того, у сторон есть возможность по своему усмот­рению формулировать условие договора о неустойке, в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаи­моотношениям сторон и усиливая ее целенаправленное воздействие.

То обстоятельство, что стороны договора в качестве способа обеспечения исполнения обязательства в случае одностороннего отказа от исполнения догово­ра согласовали возможность применения штрафных санкций, правовой природе неустойки не противоречит (постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2010 № Ф09-2729/10-С5 по делу № А60-38281/2009-С3).

Антимонопольное законодательство сужает пределы эксклюзивности обязательств

При заключении договора с эксклюзивным условием следует учитывать требования антимонопольного законодательства РФ, поскольку наличие такого условия в договоре антимонопольный орган может расценить как нарушение конкуренции. Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), считаются картелями и запрещаются законом (п. 5 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее — Закон о защите конкуренции).

Проиллюстрируем приведенный вывод на конкретном деле из судебной практики. По условиям контракта о поставке элект­ронных интегральных схем покупателю было предоставлено эксклюзивное право на покупку данного товара на территории РФ, Европы и Азии. Продавец принял обязательство не продавать такой товар на оговоренной территории ни напрямую, ни через посредников без предварительного разрешения покупателя в письменной форме, обязался отказываться принимать и исполнять любые обращения других покупателей, не продавать напрямую и не назначать других агентов по продаже, все поступающие ему запросы направлять покупателю.

Федеральная антимонопольная служба РФ не выявила данный товар в свободной продаже и установила, что его единственным производителем является продавец, обладающий лицензиями на разработку, производство и распространение. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что доля продавца на товарном рынке этого товара составляет 100%. Поскольку условие контракта об эксклюзивном праве покупателя на реализацию данного товара ограничивали конкуренцию, ФАС России посчитала, что оно не соответствует требованиям ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Суд согласился с такой квалификацией. Учитывая 100-процентную долю продавца на соответствующем товарном рынке, условие контракта об эксклюзивном праве, по которому он отказался от самостоятельных действий на нем, в данном случае создало возможность для покупателя в одностороннем порядке воздействовать на рынок. Таким образом, согласованные действия сторон договора могли повлечь нарушение конкуренции (постановление Президиума ВАС РФ от 29.11.2011 № 6577/11 по делу № А40-3954/10-149-52).

Поскольку предоставление эксклюзивного права влечет за собой принятие предоставившей его стороной обязательства не заключать договоры с третьими лицами, то помимо антимонопольных запретов следует учитывать и специальные ограничения, предусмотренные для компаний, реализующих свои товары, работы или услуги на условиях публичного договора (п. 1 ст. 426 ГК РФ). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, преду­смотренных законом и иными правовыми актами.

Таким образом, участники делового оборота вправе заключать договоры, предоставляя друг другу эксклюзивные права. Их предоставление имеет как определенные преимущества, так и некоторые временные ограничения, упомянутые выше. Главным требованием к предоставлению эксклюзивного права в каждом конкретном случае является отсутствие запрета в законе.

Условия об эксклюзивности в некоторых видах договоров (таблица)

Вид договора

Содержания условия об эксклюзивности

Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

По договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить пользователю за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Договор франчайзинга может включать следующие эксклюзивные условия:

  • обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельнос­ти на этой территории;
  • отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя (п. 1 ст. 1033 ГК РФ)

Договор агентирования

Агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, либо воздерживаться от осуществления на этой территории самостоятельной деятельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агентского договора. Агентским договором может быть предусмотрено обязательство агента не заключать с другими принципалами аналогичных агентских договоров, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре (п. 1, 2 ст. 1107 ГК РФ)

Соглашение о разделе продукции (ст. 2 Федерального закона от 30.12.95 № 225-ФЗ
«О соглашениях о разделе ­продукции»)

Соглашение является договором, в соответствии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (далее — инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участках недр, указанных в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ своими силами и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения

Тема 2.4 Каналы товародвижения и сбытовая политика

204. Сбыт в маркетинге — это:

o .Отношения, существующие на рынке по поводу купли-продажи товаров или услуг.

¤ Совокупность операций начиная с того момента, как изделие покинуло производственный корпус, и вплоть до передачи товара потребителю (включительно).

o Общение продавца с покупателем.

205. Каналом прямого маркетинга не является (укажите лишнее)

þ 1.Торговля вразнос.

o 2. Посылочная торговля.

þ 3. Торговля через магазины, принадлежащие производителю.

206. Вертикальная маркетинговая система как канал сбыта:

o Базируется на собственности или мощи одного участника в отношении всех звеньев канала сбыта.

o Предполагает механизм мотивирования одним участником канала сбыта всех остальных участников.

¤ Возможны оба предыдущих варианта.

o Предполагает сбыт товаров глубокого ассортимента.

207. Среди посредников, как правило, правом собственности на товар обладают:

o .Агенты.

o Брокеры.

o Консигнаторы.

¤ Дистрибьюторы.

208. Посредник, чья работа заключается в том, чтобы свести продавца с покупателем, и незаинтересованный в хранении у себя товара, в участии в финансовых операциях и принятии на себя других обязательств — называется:

o представитель производителя;

¤ торговый агент;

o дистрибьютор;

o агент по закупкам;

209. Исключительное (эксклюзивное) посредничество:

o Дает особые права на распределение товаров фирмы в регионе.

o Лишает права торговать товарами конкурентов.

¤ Верно и то и другое.

o Является интенсивным распределением.

210. Магазином с ограниченным ассортиментом может быть назван:

o Магазин одежды.

o Магазин-склад.

¤ Магазин мужской одежды.

211. К вознаграждению посредников не имеет отношения следующий тип скидки с цены:

¤ За платеж наличными.

o В связи с дискриминационным ценообразованием.

o За количество.

o Функциональные.

212. Производитель переходит от короткого канала распространения к длинному. Какое из приведенных утверждений верно в этом случае?

o снижается интенсивность распространения;

o снижается средняя доля продаж;

¤ возрастают затраты на получение заказа;

o увеличивается контроль за рынком;

o уменьшается контроль за рынком.

213. Фирма — производитель модной одежды переходит от эксклюзивного к интенсивному распределению своей продукции. Определите, какое утверждение в этой ситуации неверно:

o фирма потеряет часть контроля над проводимыми выставками и презентациями;

o между продавцами может начаться ценовая война;

¤ снизятся уровень и качество предоставляемых услуг;

o фирма потеряет популярность своей продукции;

214. Специализированные магазины можно классифицировать по степени узости продуктовой линии. Какой магазин можно назвать суперспециализированным?

¤ магазин, торгующий дубленками;

o магазин, торгующий женской одеждой;

o магазин, торгующий обувью;

215. К вертикальным типу организации непрямых сбытовых сетей относятся маркетинговые системы:

þ традиционные

þ координированные

o управляемая;

o договорная;

216. Сбытовая политика это:

¤ стратегия формирования и развития каналов товародвижения

o стратегия создания крупного ассортимента товаров

o разработка стратегии коммуникаций

o выбор ценовой стратегии

217. Дайте верное определение понятию комиссионер

o лицо, имеющее склад с товарами, которые оно продает от своего имени, но за счет предприятия производителя

o торговый посредник, организующий продажу товара, не приобретая его в собственность;

o широко распространенный тип сбытового агента, специализирующегося, как правило, на продаже товаров длительного пользования

o работник по договору с предприятием продавцом, ведущий операции за его счет;

218. Дайте верное определение понятию консигнатор

¤ лицо, имеющее свой склад и товары, но на основе консигнации (т.е. товар передается ему на ответственное хранение продуцентом);

o торговый посредник, организующий продажу товара, не приобретая его в собственность;

o широко распространенный тип сбытового агента, специализирующегося, как правило, на продаже товаров длительного пользования

o работник по договору с предприятием продавцом, ведущий операции за его счет;

219. Дайте верное определение понятию брокер:

o лицо, имеющее свой склад и товары, но на основе консигнации (т.е. товар передается ему на ответственное хранение продуцентом);

¤ торговый посредник, организующий продажу товара, не приобретая его в собственность;

o широко распространенный тип сбытового агента, специализирующегося, как правило, на родаже товаров длительного пользования

o работник по договору с предприятием продавцом, ведущий операции за его счет;

220. Что из причисленного не относится к функциям системы сбыта:

o формирование стратегии сбыта

o выбор каналов сбыта

o упаковка товара

¤ проведение рекламных акций

221. Организация продажи товароконечному потребителю может осуществляться путем:

o предложения товаров в розничном торговом предприятии («мерчендайзинга»)

o лицензированной торговли («франчайзинга»)

o прямых контактов с потребителем («директ маркетинга»)

¤ верны все варианты

222. При планировании продажи должны быть предусмотрены следующие направления деятельности:

þ изучение конъюнктуры рынка

o анализ конкурентов

þ прогноз товарооборота

þ подготовка финансовой сметы

223. Исключите несуществующую систему сбыта:

o простая

o традиционная

o горизонтальная

¤ одноканальная

224. В комплексе маркетинга каналы распределения (сбыта) выполняют две функции:

þ обеспечение доступности товаров

o создание удобной системы информирования

þ физическое перемещение товаров

o обеспечение гарантии качества

225. К характеристикам каналов распределения относятся:

o звено канала

þ длина канала

o уровень канала

þ ширина канала

226. назовите основные виды каналов распределения:

þ Прямой

þ Косвенный

o Опосредованный

o Значительный

227. Длина каналов сбыта зависит от:

¤ Уровней канала

o Звеньев канала

o Этапов канала

o Главных составляющих

228. К критериям, используемым при выборе длины и ширины канала распределения, относятся:

¤ критерий доходов

o критерий гибкости

o критерий затрат

o критерий конкурентоспособности

229. К торговым посредникам не относятся:

На каждом дежурстве мне приходится разъяснять выгодность для продавца/арендодателя заключения эксклюзивного договора с агентством. И дело не в том, что заказчики услуги хотят себе навредить, просто риэлторы БОЯТСЯ / не знают как их убедить в выгодности эксклюзива.

Проследим ход мыслей Продавца/Арендодателя:

Чем больше агентов займется моим объектом, тем лучше и шире будет экспозиция, тем больше потенциальных арендаторов/покупателей узнает о нем, тем быстрее и дороже продам/сдам.

К сожалению, на практике получается другая картина.

Смотрим ситуацию с точки зрения риэлтора-профи:

Первым делом риэлтор смотрит, есть ли уже объявления на самых популярных досках от других агентств, и если есть, то не торопится встраиваться в эти «тараканьи бега».

Далее. Изначально собственник оговаривает неэксклюзивность договора. Если пока никого нет на досках объявлений, и риэлтор понимает, что он первый выставляет помещение, которое должно очень быстро уйти, может приключится следующая ситуация.

Риэлтор, который первый привел клиента и ведутся переговоры о покупке либо сдаче в аренду помещения, всячески лоббирует интересы «своего» покупателя/арендатора, иначе сдадут/продадут конкуренты. Здесь возникает резонный вопрос:

За что собственник платит комиссию?

ПО моему глубокому убеждению, риэлтору платят за то, что он качественно рекламирует объект (не менее 55 сайтов, в том числе платных), приводит клиента и ведет переговоры в ИНТРЕСАХ продавца/арендодателя.

При заключении НЕэксклюзивного договора объект рекламируется максимум на 10 бесплатных ресурсах, риэлтор не видит всего спектра потенциальных желающих и как следствие не может выбрать самого «удобного», ведет переговоры с продавцом/арендодателем в своих интересах, естественно не может выгодно повысить цену из-за элементарной боязни упустить клиента.

Эффективность работы риэлтора обратно пропорциональна их количеству. При «коллективном» продвижении объекта риэлторы уделяют ему внимание по «остаточному принципу».

К сожалению, в настоящее время состояние рынка недвижимости таково, что неэксклюзивные договоры заключаются сплошь и рядом. Это не выгодно ни самим продавцам/арендодателям, ни риэлторам. Никому же в голову не приходит нанимать юристов по принципу «кто первый завизировал договор, тому и гонорар… или заказывать пиццу — кто первый принес, у того и купили…»

В любом случае решение принимает собственник, а риэлтор либо соглашается, либо нет. Но если агент не предупреждает его о невыгодности для него самого такого сотрудничества, то это проявление непрофессионализма.

И самое вкусное! Я даю личные гарантии при заключении эксклюзивного договора, что объект будет выставлен миниму на 55 сайтах через 3 дня! Если нет — то плачу 5 тысяч!

Эксклюзивный

НЕэксклюзивный

реклама

Минимум 55 сайтов, в том числе платные. Продающий текст.

Максимум 10 сайтов. Только факты об объекте.

переговоры

В интересах продавца/

Арендодателя

В интересах агента

Повышение цены/ставки

возможно

невозможно

Ответственность

Есть с кого спросить за качество услуги

У семи нянек дитя без глазу

гарантии

Плачу 5 тысяч если не увидят свое объявление на 55 сайтах через неделю.

Всем легких и выгодных сделок!

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *